Droit d'auteur et droit de la concurrence
Le 20 juin 2003, la FSF France, l'APRIL, l'AFUL, l'ABUL et l'ALDIL m'ont mandaté (Loïc Dachary) pour présenter le point de vue du Logiciel Libre à la commission spécialisée portant sur le thème : propriété littéraire et artistique et concurrence du CSPLA au sujet de l'articulation entre le droit d'auteur et le droit de la concurrence.
L'intervention a été préparée durant plusieurs semaines, en collaboration avec des juristes et les membres de la liste de discussion de FSF France. Des textes ont été rédigés (voir par exemple ce brouillon) et discutés de façon approfondie, ce qui à permis aux non juristes d'appréhender la problématique du droit de la concurrence. La présentation devait durer un quart d'heure et être accompagnée d'un bref mémo (aussi en LaTeX) reprenant les points abordés, d'un maximum de deux pages.
Un compte rendu de la scéance, qui a duré environ une heure et demi, sera rédigé et publié sur le site du CSPLA. Le compte rendu présenté ici est partiel et subjectif.
Il a bien plus été question de l'EUCD sous l'angle du droit de la concurrence que du droit d'auteur et du droit de la concurrence en général. La présentation d'un quart d'heure n'a pas suscité de remarques particulières jusqu'au dernier point ou est évoqué le fait que l'EUCD induit la création de monopoles sur les logiciels de consultation de contenus. Retrospectivement il aurait été sans doute mieux d'étendre la présentation du Logiciel Libre car cela reste un point délicat a appréhender pour des personnes qui n'en sont pas familières. Cependant je n'ai pas entendu de contre vérités telles que "le Logiciel Libre ne permet pas le commerce", "le Logiciel Libre est un abandon de droit". Plus surprenant, les personnes présentes n'ont pas argumenté sur le fait qu'il est interdit d'incorporer un Logiciel Libre copyleft dans un logiciel propriétaire. Etant pour la plupart juristes, cela se comprend sans doute car il ne s'agit de rien d'autre que d'un exercice légitime du droit d'auteur. Aucune remarque donc sur l'aspect soit-disant "viral" des licences copyleft.
La discussion sur l'articulation entre l'EUCD, le droit d'auteur et le droit de la concurrence a duré environ une heure et a été très animée. Les personnes présentes étaient globalement assez partagées. Pour expliquer le fait que l'EUCD induit la création de monopoles, j'ai repris le dilemne posé dans l'introduction de EUCD.INFO : "s'il n'y a pas monopole, il s'en suit par exemple que DeCSS peut être légalement créé et distribué comme concurrent des logiciels autorisés par l'inventeur de CSS et selon des conditions contractuelles différentes. Dans ce cas la mesure technique de protection devient donc inutile. Si, au contraire, le législateur entend effectivement accorder un monopole à l'inventeur de la mesure technique de protection, il lui permet d'imposer à tous les conditions contractuelles de son choix."
Les idées fausses traditionnelles ont été avancées. "l'invention de CSS est protégée et DeCSS est une contrefaçon" : confondant à dessein la protection du droit d'auteur sur un logiciel mettant en oeuvre CSS et la méthode de cryptage qui n'est pas susceptible d'appropriation car il s'agit d'un algorithme. "DeCSS est une contrefaçon du logiciel officiel" : mensonge, d'autant plus flagrant qu'en quatre années de procès le plaignant n'a jamais prétendu qu'il s'agissait d'une contrefaçon. "vous réclamez le droit de modifier les logiciels officiels pour casser la protection": faisant croire que le droit à décompilation à des fins d'interopérabilité n'est pas utilisé pour créer des oeuvres originales ou des produits de substitution.
Une nouveauté a fait la quasi unanimité contre elle: "la norme DVD interdit la copie, il est interdit de faire un lecteur de DVD permettant la copie": amalgame entre le respect des normes, les licences de brevet permettant de fabriquer le matériel et les logiciels permettant d'exploiter le matériel. L'intervenant a répété à plusieurs reprises et en utilisant des formulations différentes que les personnes détenant les brevets sur le matériel utilisé pour la fabrication d'un lecteur de DVD avait un droit de propriété et de contrôle légitime sur tous les logiciels permettant d'utiliser les DVD. Il a ajouté : "l'industrie du cinéma a investit dans le DVD car elle avait la garantie que cela interdisait la copie. Elle n'aurait pas investit dans le cas contraire, il est donc légitime qu'elle contrôle toute la chaîne. Toute personne qui brise cette chaine nuit a son investissement, à ses droits.". A mon humble avis, si tel était l'argument de vente, l'industrie du cinéma devrait se retourner contre les personnes qui lui ont vendu une technologie interdisant la copie car elle s'est fait rouler dans la farine. Il n'est pas besoin de DeCSS (qui decrypte le contenu du film) pour faire une copie disque à disque d'un DVD. Un lecteur de DVD et un graveur de DVD suffisent.
Ces contre vérités auraient put stériliser le débat si elles n'avaient été l'occasion pour le président de demander pour chacune d'elle une description précise et juridique. Ces demandes ont mis en lumière les failles et les incohérences. Du coté de la compréhension des mesures techniques de protection, le point le plus important a été de mettre en évidence que DeCSS est un logiciel permettant d'accéder à un format de fichier crypté et non un logiciel permettant d'interagir avec un autre logiciel.
Le dernier quart d'heure a été consacré aux modèles économiques du Logiciel Libre: "quels sont les marchés du Logiciel Libre ?". La question me surprend toujours un peu dans la mesure ou, actuellement, la grande majorité des échanges commerciaux se faisant peu ou prou sur la base de logiciels ne sont pas des ventes de licences propriétaires. Même les études de TCO des éditeurs de logiciels propriétaire prouvent cela quand elles montrent qu'il est aussi onéreux pour une administration de faire l'acquisition d'un système d'information Logiciel Libre qu'un système d'information propriétaire (par exemple). Du point de vue de l'emploi, la situation est aussi assez claire: quel pourcentage de developpeurs sont rémunérés pour fabriquer du logiciel qui va faire l'objet d'une vente sous licence propriétaire ? Ça a été mon argument principal : l'industrie du logiciel est, dès à présent, majoritairement financée par les activités de service et de développement à façon (la personne vend son temps et non le résultat de son travail). Je ne pense pas avoir emporté l'adhésion des personnes présentes, la médiatisation des fortunes colossales des éditeurs de logiciel propriétaires y est probablement pour quelque chose. Il est tentant de supposer que les plus riches possèdent toutes les richesses.
Mise à jour 5 juillet 2003: le rapport du CSPLA publié le 24 juin 2003 dit que je représente GNU et non les associations citées et ne reprend aucun élément présentés, bien que l'intervention des autres instances liées au logiciel soient citées.